แนวความคิดเรื่องหลักนิติรัฐ (Rule of law) หรือหลักนิติธรรม

คือ หลักประกันสิทธิและเสรีภาพของราษฎร

ความคิดในเรื่องนิติรัฐ เป็นความคิดของประชาชนที่ศรัทธาในลัทธิปัจเจกนิยม (Individualism) และรัฐธรรมนูญของรัฐที่จะเป็นนิติรัฐได้นั้น จำต้องมีบทบัญญัติในประการสำคัญกล่าวถึงหลักประกันสิทธิและเสรีภาพของราษฎรด้วย เช่น เสรีภาพในร่างกาย ในทรัพย์สิน ในการทำสัญญา และในการประกอบอาชีพ ในฐานะนี้ รัฐจึงมีสภาพเป็นคนรับใช้ของสังคมโดยถูกควบคุมอย่างเคร่งครัด จะเห็นได้ว่า การที่รัฐจะเคารพต่อเสรีภาพต่างๆ ของราษฎรได้นั้น ย่อมมีอยู่วิธีเดียว ก็คือ การที่รัฐยอมตนอยู่ใต้บังคับแห่งกฎหมายโดยเคร่งครัดเท่านั้น และตราบใดที่กฎหมายยังใช้อยู่กฎหมายนั้นก็ผูกมัดรัฐอยู่เสมอ

ความคิดเรื่องนิติรัฐ ย่อมเกิดขึ้นโดยการที่ราษฎรต่อสู้กับการปกครองระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ โดยราษฎรเริ่มเรียกร้องเสรีภาพขึ้นก่อน ดังที่กล่าวมาแล้ว จะเห็นได้ว่า การที่ประเทศใดประเทศหนึ่งจะเป็นนิติรัฐได้นั้น ต้องมีลักษณะดังนี้
1) ในประเทศนั้นกฎหมายจะต้องเป็นไปตามกฎหมายและชอบด้วยกฎหมายหลักประกันสิทธิและเสรีภาพของราษฎรอยู่ที่กฎหมาย ถ้าเจ้าพนักงานของรัฐเข้ามากล้ำกรายสิทธิเสรีภาพของรัฐโดยไม่มีกฎหมายให้อำนาจ เจ้าพนักงานก็ย่อมจะมีความผิดทางอาญา

2) ในประเทศที่เป็นนิติรัฐ ขอบเขตแห่งอำนาจหน้าที่ของรัฐย่อมกำหนดไว้แน่นอน เริ่มแต่การแบ่งแยกอำนาจออกเป็นสามอำนาจ คือ อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ โดยมีขอบเขตในการใช้อำนาจของรัฐ อำนาจของเจ้าพนักงานของรัฐที่ลดหลั่นลงมาก็เป็นอำนาจที่วัดได้ คือ เป็นอำนาจที่มีขอบเขตเช่นเดียวกัน และต้องมีการควบคุมให้มีการใช้อำนาจภายในขอบเขตเท่านั้น เช่น ในประเทศไทยบุคคลย่อมทราบได้จากกฎหมายว่า ตำรวจ มีอำนาจหน้าที่เพียงใด จะใช้อำนาจจากราษฎรได้หรือไม่เพียงใด

3) ในประเทศที่เป็นนิติรัฐ ผู้พิพากษาจะต้องมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาคดี โดยจะต้องมีหลักประกันดังกล่าวไว้ในรัฐธรรมนูญ และเพียงแต่รัฐใดจะจัดให้ผู้พิพากษาเป็นอิสระ สำหรับพิจารณาคดีแพ่งและคดีอาญาเท่านั้น ก็มีศาลแพ่งและศาลอาญาประกอบด้วยผู้พิพากษาที่มีอิสระสำหรับพิจารณาคดีแพ่งคดีอาญา ความสำคัญอยู่ที่จะต้องให้ศาลยุติธรรมควบคุมฝ่ายปกครอง กล่าวคือ ให้ศาลยุติะรรมวินิจฉัยการกระทำของเจ้าพนักงานได้ว่าพนักงานได้กระทำผิดในทางอาญาต่อราษฎรหรือกระทำการละเมิดในทางแพ่งหรือไม่ โดยในนี้นิติรัฐจึงเป็นรัฐยุติธรรม กล่าวคือ ศาลยุติธรรมควบคุมการกระทำของเจ้าพนักงานในทางอรรถคดี ปัญหามีว่าการที่รัฐบางรัฐได้จัดตั้งศาลปกครองขึ้นโดยเฉพาะนั้น จะยังคงเป็นนิติรัฐอยู่อีกหรือไม่ มีคำตอบข้อนี้ก็คือแล้วแต่ผู้พิพากษาศาลปกครองจะเป็นอิสระหรือไม่ ถ้าเป็นอิสระรัฐนั้นก็เป็นนิติรัฐ ทั้งนี้เพราะความสำคัญอยู่ที่หลักประกันสิทธิและเสรีภาพของราษฎร ซึ่งจะมีได้ต่อเมื่อผู้พิพากษาที่วินิจฉัยข้อพิพากษาเป็นอิสระอย่างแท้จริง แต่การที่จัดตั้งศาลโดยเฉพาะขึ้น เช่น ศาลปกครองประกอบด้วยผู้พิพากษาที่รอบรู้ในวิชาปกครอง ย่อมจะอำนวยประโยชน์ เพราะทำให้ศาลที่จัดตั้งขึ้นไว้ สามารถพิพากษาคดีได้ถูกต้องขึ้น และเมื่อผู้พิพากษาในศาลดังกล่าวเป็นอิสระ ก็เป็นหลักประกันอันพอเพียงสำหรับราษฎร

แนวความคิดเรื่องนิติรัฐนี้เองก่อให้เกิด หลักนิติธรรม (The Rule of law) ขึ้นในระบบกฎหมายต่างๆ อันมีที่มาจากแนวคิดของอริสโตเติลที่ว่า การปกครองที่ดีไม่ใช่การปกครองโดยปุถุชน หากแต่เป็นการปกครองโดยกฎหมาย เพราะการปกครองโดยปุถุชนย่อมเสี่ยงต่อการปกครองตามอำเภอใจ ขณะที่การปกครองโดยกฎหมายเอื้ออำนวยต่อการที่จะมีความเสมอภาค (equality) และเสรีภาพ (liberty) มากกว่า เพราะหากมีการปกครองโดยหลักนิติธรรมอยู่จริง ทุกคนก็จะมีความเสมอภาคกันในสายตาของกฎหมาย และมีเสรีภาพ คือ ปราศจากความหวาดกลัวว่าจะมีการใช้อำนาจตามอำเภอใจโดยผู้ปกครอง แนวความคิดนี้จึงเป็นที่มาของลัทธิรัฐธรรมนูญนิยม (constitutionalism) ซึ่งในอีกแง่หนึ่งมีความหมายเช่นเดียวกับคำว่า Law and Order หรือ บ้านเมืองมีขื่อมีแป นั่นเอง

โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในอังกฤษ Albert Venn Dicey (1835-1922) นักกฎหมายรัฐธรรมนูญผู้เรืองนามได้สรุปว่าหลักนิติธรรมนั้นจะต้องประกอบด้วยลักษณะ 3 ประการดังนี้คือ

1) ฝ่ายบริหารไม่มีอำนาจตามอำเภอใจ ซึ่งหมายถึงบุคคลจะต้องรับผิดในทางอาญาต่อเมื่อได้กระทำการอันเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และโทษนั้นต้องเป็นโทษตามกฎหมายอันแสดงให้เห็นว่าบุคคลจะถูกจำกัดสิทธิเสรีภาพโดยกฎหมายเท่านั้น เจ้าพนักงานของรัฐใช้อำนาจตามอำเภอใจมิได้

2)บุคคลทุกคนอยู่ภายใต้กฎหมายเดียวกันและศาลเดียวกันจะเป็นผู้พิจารณาพิพากษาซึ่งหมายถึง บุคคลทุกคนต้องถูกกฎหมายบังคคับโดยเท่าเทียมกันไม่เลือกฐานะและตำแหน่งหน้าที่และเมื่อมีข้อพิพากษาเกิดขึ้นในระหว่างเอกชน หรือ เอกชนกับรัฐทั้งตามกฎหมายแพ่ง กฎหมายอาญา และกฎหมายอื่น เช่น กฎหมายปกครองศาลยุติธรรม เท่านั้นที่จะทำหน้าที่พิจารณาคดีเหล่านี้ได้ และการพิจารณาพิพากษานี้ถ้าเป็นไปโดยอิสระปราศจากการแทรกแซงของฝ่ายของฝ่ายใดฝ่ายใดทั้งสิ้น

3) หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญเป็นผลมาจากกฎหมายธรรมดา ของประเทศ กล่าวคือ ศาลนั่นเองเป็นผู้พิพากษาคดีเกี่ยวด้วยสิทธิเสรีภาพของเอกชนทำให้เกิดการยอมรับสิทธิเสรีภาพขึ้น

ในทางการปกครอง การปกครองโดยหลักนิติธรรมก็คือ หลักการที่ว่า บรรดาเจ้าหน้าที่ของรัฐ ไม่ว่าจะเป็นโดยการเลือกตั้งหรือแต่งตั้งต้องกระทำการภายใต้กฎหมาย และธรรมนูญการปกครอง ใช้อำนาจภายในขอบเขตซึ่งกฎหมายกำหนดไว้ให้ ดังนั้น การปกครองโดยหลักนิติธรรมในนัยที่จะให้เกิดความเป็นธรรมนั้น จะต้องมีการออกกฎหมายที่เป็นธรรมด้วย

สรุปได้ว่า หลักนิติธรรม ก็คือ “การปกครองประเทศโดยกฎหมาย กล่าวคือ บุคคลเสมอกันในกฎหมาย บุคคลจะต้องรับโทษเพื่อการกระทำผิดอันใด ต่อเมื่อมีกฎหมายบัญญัติไว้ว่า การกระทำนั้นเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และจะต้องได้รับการพิจารณาคดีจากศาลยุติธรรม ที่มีความเป็นอิสระในการชี้ขาดตัดสินคดีไม่ว่าจะเป็นข้อพิพาทที่เกิดขึ้นระหว่างเอกชนด้วยกันเองก็ดี หรือระหว่างเอกชนกับรัฐก็ดี” อาจถือได้ว่าหลักนิติธรรมนั้น เป็นหลักสำคัญของนิติรัฐ ตลอดจนเป็นรากแก้วของระบบการปกครองแบบประชาธิปไตยโดยแท้

หลักนิติธรรม คือ การตรากฎหมาย กฎ ระเบียบ ข้อบังคับ และกติกาต่าง ๆ ให้ทันสมัยและเป็นธรรม ตลอดจนเป็นที่ยอทรับของสังคม และสมาชิก โดยมีการยินยอมพร้อมใจและให้ถือปฏิบัติร่วมกันอย่างเสมอภาคและเป็นธรรม กล่าวโดยสรุปคือ สถาปนาการปกครองภายใต้กฎหมายมิใช่กระทำกันตามอำเภอใจหรืออำนาจของบุคคล ดังจะกล่าวเป็นข้อ ๆ ต่อไปนี้

1. การตรากฎหมายที่ถูกต้อง เป็นธรรม การบังคับใช้ให้เป็นไปตามกฎหาย การกำหนดกฎ กติกา และการปฏิบัติตาม กฎ กติกา ที่ตกลงกันไว้อย่างเคร่งครัด โดยคำนึงถึงสิทธิ เสรีภาพ ความยุติธรรมของสมาชิก

2. ไม่มีพระราชาองค์ใด พระราชินีองค์ใด ประธานาธิบดีใด นายกรัฐมนตรีใด บุคคลใด หรือประชาชนใดอยู่เหนือกฎหมาย

3. รัฐบาลในระบอบประชาธิปไตยใช้อำนาจของตนผ่านทางกฎหมายและต้องอยู่ภายใต้กฎหมายเช่นกัน

4. กฎหมายต้องแสดงเจตจำนงของประชาชน ไม่ใช่ของพระราชา พระราชินี ประธานาธิบดี นายกรัฐมนตรี เผด็จการทหาร ผู้นำทางศาสนา หรือพรรคการเมืองที่ตั้งขึ้นมาเอง

5. ประชาชนในระบอบประชาธิปไตยเต็มใจเชื่อฟังกฎหมาย และพวกเขาอยู่ใต้กฎหมายและกฎระเบียบต่างๆเช่นกัน

6. ความยุติธรรมเกิดขึ้นได้เมื่อกฎหมายถูกกำหนดขึ้นโดยคนที่เคารพกฎหมายนั้น

7. ภายใต้หลักนิติธรรมที่แข็งแกร่งนั้น ระบบศาลที่เข้มแข็ง จะมีความเป็นอิสระ มีอำนาจ ทรัพยากร เกียรติภูมิ รวมทั้งถูกถ่วงดุล ตรวจสอบ และถูกตรวจสอบอำนาจที่ทัดเทียมกัน(อำนาจฝ่ายนิติบัญญัติและอำนาจฝ่ายบริหาร) ด้วยเหตุนี้

8. ผู้พิพากษาต้องผ่านการศึกษาอบรมอย่างดี มีความสามารถ เป็นมืออาชีพ เป็นอิสระ ไม่ฝักใฝ่หรือเอนเอียงเข้ากับฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด เพื่อดำรงบทบาทที่จำเป็นในระบบกฎหมายและการเมือง ผู้พิพากษาต้องยึดมั่นในหลักการของระบอบประชาธิปไตย

โดยมีหลักย่อยต่างๆ เช่น
1. บุคคลจะได้รับผลร้าย ก็ต่อเมื่อเขาได้กระทำการอันกฎหมายได้บัญญัติว่าเป็นความผิด ในขณะที่เขากระทำ และบุคคล จักได้รับผลร้าย เกินจากกฎหมายที่มีอยู่ในขณะที่เขากระทำความผิดไม่ได้ เรียกว่าหลัก "ไม่มีความผิดโดยไม่มีกฎหมาย”

2. ในกรณีที่มีบางคนในคณะ ได้กระทำความผิดคณะนั้นหรือคนอื่นในคณะนั้น อาจต้องรับผิดด้วย ถ้าได้มอบหมาย เห็นชอบ ร่วม รู้เห็นหรือยินยอมกับการกระทำความผิดนั้น ซึ่งหลักนี้ เป็นการยกเว้นหลักทั่วไปที่ว่า บุคคล จักได้รับผลร้ายก็เฉพาะจากการกระทำความผิดของเขาเอง
________________________________________
"นิติรัฐ" (Rechtsstaat, Etat de droit) ไม่เหมือนกับ "นิติธรรม" (Rule of Law)
นับแต่รัฐธรรมนูญ 2540 ใช้บังคับ คำว่า "นิติรัฐ" และ "นิติธรรม" เริ่มเป็นที่แพร่หลายในสังคมไทย หลักนิติรัฐหรือหลักนิติธรรมที่ดูเป็นนามธรรมปรากฏให้เห็นเป็นลายลักษณ์อักษรในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2540

มาตรา 29 บัญญัติว่า "การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี้กำหนดไว้และเท่าที่จำเป็นเท่านั้น และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้" และในวรรคสอง "กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปและไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง ทั้งต้องระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายนั้นด้วย" หรือในมาตรา 28 วรรคสอง ที่บัญญัติว่า "บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้ สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้"

หลังรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 คำว่า "นิติรัฐ" และ "นิติธรรม" ก็ถูกนำมากล่าวอ้างมากขึ้น ด้วยวัตถุประสงค์ให้หลักการนี้เป็นเสมือน "เกราะกำบัง" ให้กับคณะรัฐประหาร และเพื่อสร้างความชอบธรรมให้คณะรัฐประหารและอำนาจนอกระบบทั้งหลาย ซึ่งโดยสภาพดั้งเดิมเป็นอำนาจดิบเถื่อนให้แปรเปลี่ยนเป็นอำนาจที่สมเหตุสมผลตามกฎหมาย

รัฐธรรมนูญ 2550 อันเป็นมรดกตกทอดจากคณะรัฐประหารได้บรรจุคำว่า "นิติธรรม" อย่างชัดเจนที่สุดในมาตรา 3 วรรคสองว่า "การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม"

กล่าวสำหรับสังคมไทย การแพร่หลายของคำว่า "นิติรัฐ" และ "นิติธรรม" ไม่ได้หมายความว่าหลักการดังกล่าวได้ฝังรากลึกลงไปในระบอบการปกครอง ตรงกันข้าม ที่แพร่หลายก็เป็นเพราะทุกฝ่ายต่างก็อ้าง "นิติรัฐ-นิติธรรม" เพื่อสร้างความชอบธรรมในการปกครอง

เพื่อมิให้ "นิติรัฐ" และ "นิติธรรม" แปรสภาพเป็นข้อความคิดที่ฟุ้งกระจายจับต้องมิได้ (concept flou) หรือถูกลดคุณค่าจากหลักการพื้นฐานในรัฐเสรีประชาธิปไตย ให้กลายเป็นเพียงถ้อยคำเครื่องประดับโก้เก๋หรือเป็นถ้อยคำให้กล่าวอ้างเพื่อสร้างความชอบธรรมเท่านั้น จึงสมควรทำความเข้าใจถึงความเป็นมาและเนื้อหาของทั้งสองข้อความคิดนี้พอสังเขป

ในทางทฤษฎีกฎหมายและทฤษฎีว่าด้วยรัฐแล้ว ข้อความคิดเรื่อง "นิติรัฐ" ในภาคพื้นยุโรป (Rechtsstaat ในภาษาเยอรมัน หรือ Etat de droit ในภาษาฝรั่งเศส) มีความแตกต่างในสาระสำคัญจากข้อความคิดเรื่อง "การปกครองโดยกฎหมาย" หรือ "Rule of Law" ของระบบกฎหมายแองโกลแซกซอน ซึ่งตำราภาษาไทยมักแปลว่า "หลักนิติธรรม"

หลักนิติรัฐตามคติของภาคพื้นยุโรปเริ่มพัฒนาเมื่อปลายศตวรรษที่ 19 ต่อต้นศตวรรษที่ 20 โดยนักกฎหมายเยอรมัน รัฐที่มีคุณสมบัติเป็น "นิติรัฐ" คือรัฐที่ยอมลดตนเองลงมาอยู่ภายใต้ระบบกฎหมาย ในนิติรัฐ อำนาจมหาชนทั้งหลายจะมีและใช้ได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายกำหนด ในขณะที่ปัจเจกชนก็มีช่องทางฟ้องคดีต่อองค์กรตุลาการเพื่อตรวจสอบควบคุม หลักนิติรัฐตามคติของยุโรปเรียกร้องให้องค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนทั้งหลายจะใช้อำนาจได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายกำหนด หรือที่เรียกว่า "ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ" และเมื่อใช้อำนาจก็ต้องใช้โดยไม่ขัดต่อกฎหมาย เป็นการแปรสภาพจาก "อำนาจดั้งเดิมที่ไม่มีข้อจำกัด" (Puissance) ให้กลายเป็น "อำนาจตามกฎหมาย" (Competences)

เพื่อให้องค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนอยู่ภายใต้กฎหมาย ก็ต้องจัดโครงสร้างของนิติรัฐด้วยการสร้างลำดับชั้นของกฎหมาย (Hierarchie des normes) ก่อนใช้อำนาจ ฝ่ายปกครองต้องพิจารณาว่ามีกฎหมายให้อำนาจหรือไม่ และเมื่อใช้อำนาจนั้นก็ต้องไม่ขัดต่อกฎหมาย โดยมีองค์กรตุลาการตรวจสอบว่าฝ่ายปกครองกระทำการตามเช่นนั้นหรือไม่ เช่นกัน การตรากฎหมายขององค์กรนิติบัญญัติก็ต้องเป็นไปตามกรอบและเงื่อนไขของรัฐธรรมนูญ เดิมหลักนิติรัฐเรียกร้องเอาเฉพาะการควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารโดยองค์กรตุลาการ (Controle juridictionnel de l"administration) แต่ไม่มีการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราโดยองค์กรนิติบัญญัติ จึงเกิดข้อวิจารณ์ตามมาว่า เมื่อเป็นเช่นนี้แล้ว หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญย่อมไม่ได้รับการประกัน และสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ย่อมไม่ได้รับการเคารพ ด้วยเหตุนี้จำเป็นต้องสร้างระบบการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการขึ้นมา (Controle de constitutionnalite des lois) เหมือนดังที่กล่าวกันว่าเป็นการพัฒนาจาก Etat legal ให้เป็น Etat de droit

จะเห็นได้ว่าหลักนิติรัฐเริ่มต้นที่รูปแบบและความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับระบบกฎหมาย ต่อมาเมื่ออุดมการณ์เสรีประชาธิปไตยเบ่งบาน และเพื่อแก้ไขบทเรียนจากรัฐเผด็จการซึ่งอ้างว่ากระทำการในนามของกฎหมาย หลักนิติรัฐก็เรียกร้องขยายเข้าไปสู่เนื้อหาและคุณภาพของกฎหมาย กล่าวคือ กฎหมายในนิติรัฐต้องมีเนื้อหาที่แน่นอนชัดเจน ไม่มีโทษย้อนหลัง ได้สัดส่วน มีความเป็นธรรมและเสมอภาค อาจกล่าวได้ว่า หลักนิติรัฐเริ่มขยับเข้าใกล้กับหลักนิติธรรมมากขึ้น

ในระยะเวลาไล่เลี่ยกัน อีกฟากฝั่งหนึ่ง หลักนิติธรรม หรือ "Rule of Law" ตามคติของแองโกลแซกซอน ก็เริ่มแพร่หลาย Albert Venn Dicey กล่าวไว้ใน Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885) หนังสือที่เป็นอนุสาวรีย์ของเขาว่า Rule of Law มีเนื้อหาหลัก 3 ประการ ได้แก่ 1)ไม่มีบุคคลใดถูกลงโทษหรือถูกกระทบซึ่งสิทธิและร่างกาย เว้นแต่มีการกระทำซึ่งขัดต่อกฎหมายที่ตราขึ้นด้วยกระบวนการปกติธรรมดา และศาลปกติธรรมดาวินิจฉัยว่ามีการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายนั้น นั่นหมายความว่า Rule of Law ตรงกันข้ามกับระบบการปกครองที่อนุญาตให้เจ้าหน้าที่ใช้อำนาจตามอำเภอใจหรือมีดุลพินิจ 2)ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย บุคคลอยู่ภายใต้กฎหมายปกติธรรมดา และอยู่ภายใต้ระบบศาลปกติธรรมดาอย่างเท่าเทียมกัน ดังนั้นการสร้างระบบศาลเฉพาะสำหรับฝ่ายปกครองจึงไม่เป็นไปตาม Rule of Law 3)สิทธิและเสรีภาพใน Rule of Law เกิดจากการรับรองโดยกฎหมายปกติธรรมดาหรือศาลปกติธรรมดา ไม่ใช่เกิดจากรัฐธรรมนูญ

ความคิดเรื่อง Rule of Law ของ Dicey ไม่ได้เป็นระบบระเบียบหรือสร้างหลักการทั่วไป แต่มุ่งหมายเอากับกรณีเฉพาะในอังกฤษเท่านั้น เพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน แม้ความคิดของ Dicey จะถูกวิจารณ์อย่างมาก โดยเฉพาะประเด็นที่ Dicey ไม่ยอมรับอำนาจดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ ไม่ยอมรับระบบศาลปกครอง และสนับสนุนความสูงสุดของรัฐสภามากกว่าความสูงสุดของรัฐธรรมนูญ แต่ก็นับได้ว่า Dicey เป็นผู้ริเริ่มและทำให้ Rule of Law แพร่หลาย

นักคิดฝ่ายแองโกลแซกซอนในรุ่นถัดมา เช่น Raz, Hayek, Fuller ได้พัฒนาหลักนิติธรรมคลาสสิกของ Dicey ให้ชัดเจนขึ้น กล่าวสำหรับ Joseph Raz นั้น เขาสรุปให้เห็นเป็นรูปธรรมถึง "Rule of Law" ว่าต้องประกอบด้วย

1)กฎหมายต้องมีผลไปข้างหน้ามากกว่ามีผลย้อนหลัง
2)กฎหมายต้องมีความมั่นคงและแน่นอน ไม่ถูกเปลี่ยนแปลงบ่อย
3)กฎเกณฑ์และกระบวนการในการตรากฎหมายต้องชัดเจน
4)หลักความเป็นอิสระขององค์กรตุลาการต้องได้รับการประกัน
5)หลักการเกี่ยวกับความยุติธรรมตามธรรมชาติต้องได้รับความเคารพ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกระบวนการพิจารณาคดีที่เป็นธรรม การฟังความทุกฝ่าย
6)องค์กรตุลาการมีอำนาจควบคุมการกระทำขององค์กรอื่น อำนาจนี้ไม่ได้ไร้ซึ่งขอบเขต หากแต่ต้องเป็นไปเพื่อตรวจสอบการใช้อำนาจขององค์กรต่างๆ ให้อยู่ในกรอบของกฎหมาย
7)สิทธิการเข้าถึงองค์กรตุลาการต้องได้รับการรับรองและเป็นไปโดยง่าย
8)องค์กรในกระบวนการยุติธรรมอาญาไม่มีอำนาจดุลพินิจ เว้นแต่มีกฎหมายกำหนด

ข้อสรุปทั้ง 8 ข้อของ Raz นั้น ในข้อ 1-3 เป็นเรื่องเนื้อหาสาระของกฎหมาย (Substance) และข้อ 4-8 เป็นเรื่องกระบวนการ (Procedure)

เมื่อพิจารณาทั้งสองข้อความคิดนี้แล้ว เราอาจสรุปความแตกต่างของ "นิติรัฐ" และ "นิติธรรม" ได้ดังนี้

1.พิจารณาจากต้นกำเนิด ข้อความคิดเรื่อง "นิติรัฐ" มีวิธีการศึกษา (approach methodology) ตั้งต้นเริ่มจากรัฐ เพราะเป็นธรรมเนียมของนักกฎหมายมหาชนและนักปรัชญาภาคพื้นยุโรปที่มุ่งเน้นศึกษาทฤษฎีว่าด้วยรัฐเป็นสำคัญ กล่าวคือใช้ข้อความคิดว่าด้วย "รัฐ" เป็นวัตถุแห่งการศึกษา และสร้างความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับกฎหมายนั่นเอง ในขณะที่ข้อความคิดเรื่อง "นิติธรรม" นั้นมีต้นกำเนิดจากความหวั่นเกรงการใช้อำนาจโดยมิชอบของรัฐ หลักนิติธรรมจึงมุ่งหมายไปที่การคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกชน กล่าวให้ถึงที่สุด หลักนิติรัฐเป็นมุมมองจากรัฐ แต่หลักนิติธรรมเป็นมุมมองจากปัจเจกชน

2.พิจารณาทางภาษาศาสตร์ คำว่า law ในภาษาอังกฤษ หากแปลเป็นภาษาฝรั่งเศสและเยอรมันแล้ว มีสองคำ หนึ่ง คือ droit (ฝ.) หรือ recht (ย.) ซึ่งหมายถึงกฎเกณฑ์ทางกฎหมายทั้งหมด และสอง คือ loi ซึ่งหมายถึงเฉพาะกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ ในขณะที่คำว่า droit ของฝรั่งเศสนั้น นอกจากจะหมายความว่า "กฎหมาย" (law) ได้แล้ว ยังหมายความว่า "สิทธิ" (right) อีกด้วย

3.พิจารณาทางเนื้อหาสาระ หลักนิติรัฐเกี่ยวกับกรณีที่รัฐยอมตกลงมาอยู่ภายใต้กฎหมาย (หรือที่เรียกว่า autolimitation ซึ่งความคิดนี้นักกฎหมายเยอรมัน เช่น Jellinek และ Ihering เป็นผู้ริเริ่ม แต่นักกฎหมายฝรั่งเศส เช่น Duguit และ Hauriou ไม่เห็นด้วย) เป็นเรื่องของโครงสร้างลำดับชั้นทางกฎหมาย (Hierarchie des normes) เป็นเรื่องของหลักความชอบด้วยกฎหมาย (Principe del galite) ที่สถาปนาให้กฎหมายเป็นทั้งที่มาและข้อจำกัดของอำนาจมหาชน (Sources et limitations) เป็นเรื่องการแบ่งแยกอำนาจอย่างสมดุล (Separation des pouvoirs) และเป็นเรื่องบทบาทขององค์กรตุลาการในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและความชอบด้วยกฎหมาย (Controle juridictionnel)

ในขณะที่หลักนิติธรรมนั้น ไม่มีกรอบความคิดที่เป็นระบบระเบียบเท่ากับหลักนิติรัฐ แต่สร้างหลักขึ้นมาเฉพาะเรื่องเฉพาะราวตามแนวคิดเสรีนิยม เพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนให้พ้นจากการใช้อำนาจตามอำเภอใจของรัฐ กล่าวให้ถึงที่สุด หลักนิติรัฐของภาคพื้นยุโรป เน้นที่รูปแบบ-โครงสร้าง (forme-structure) และวิธีการในการไปให้ถึงเป้าประสงค์ (moyens) ในขณะที่หลักนิติธรรมของแองโกลแซกซอนเน้นที่เนื้อหา (substance) และกระบวนการ (procedure)

4.พิจารณาจากสกุลกฎหมาย หลักนิติรัฐกำเนิดและพัฒนาในสกุลกฎหมาย Romano-Germanic ซึ่งยอมรับการแบ่งแยกกฎหมายเอกชน-กฎหมายมหาชน ยอมรับความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ในขณะที่หลักนิติธรรมกำเนิดในสกุลกฎหมายแองโกลแซกซอน ซึ่งไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชน-มหาชน ไม่มีการแบ่งแยกศาลยุติธรรม-ศาลปกครอง และยอมรับความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภา (Suprematie du Parlement)

หากพิจารณาอย่างลึกซึ้งแล้วจะเห็นได้ว่า ข้อความคิด "นิติรัฐ" กับ "นิติธรรม" มีความแตกต่างกันอย่างมีนัยสำคัญ หากเคร่งครัดกับความเป็นมาทางประวัติศาสตร์และทฤษฎีแล้ว เมื่อกล่าวถึง "หลักนิติรัฐ-นิติธรรม" ในเชิงวาทกรรม (discourse) หรือในเชิงวาทศิลป์ (rhetoric) ดังที่พบเห็นกันมากในสังคมไทยปัจจุบัน ก็ควรแยกทั้งสองคำออกจากกัน "นิติรัฐ" ก็คำหนึ่ง "นิติธรรม" ก็เป็นอีกคำหนึ่ง